Банковская гарантия позволяет зарабатывать банкам комиссионное вознаграждение без одновременного отвлечения средств из оборота (вознаграждение банку составляет 0,5 - 7% годовых от суммы гарантии и зависит от параметров сделки). Такое отвлечение, т.е. платежи по гарантии, носит вероятностный характер, подтвержден правом регресса к принципалу, обязательства которого дополнительно обеспечены залогом, поручительством и другими видами обеспечения. Поэтому не удивительно, что на фоне замедления роста доходности кредитных портфелей, проблем с привлечением средств банки активно развивают данное направление бизнеса. Издание "Известия" отмечает, что на 1 февраля 2014 г. объем гарантий, выданных банками, достиг 4,89 трлн. рублей, что на 26,9% выше аналогичных показателей за 2013 г.. Растет спрос на обязательные гарантии, выдаваемые в силу закона, - тендерные, налоговые, таможенные. Активное применение получает данный инструмент в сфере государственных закупок. Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" конкретизировал применение банковских гарантий и устранил определенные коллизии, которые существовали в ранее действовавшем Федеральном законе от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В банковской практике начали появляться гарантии на 5 - 10 лет. Вместе с тем выдача гарантий, особенно на длительный срок, значительно увеличивает юридические риски, которые могут возникнуть при добровольной ликвидации или банкротстве принципала его залогодателя и поручителя по сделке (далее - обязанные лица).

Невозможно достоверно просчитать вероятность дефолта (банкротства) обязанных лиц с длительным горизонтом времени, что с учетом особенностей правового регулирования банковских гарантий и действующего законодательства о банкротстве может сделать невозможным регрессные требования. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (далее - ВАС РФ) в одном из дел разъяснил, что невозможность или затруднительность взыскания не является основанием для возврата исполненного по законной независимой сделке (банковской гарантии).

Разберем конкретный пример.

В банк обратился финансово устойчивый клиент, имеющий хорошую кредитную историю, с просьбой выдать банковскую гарантию по его обязательствам по государственному контракту, включая гарантийные обязательства на выполненные работы, сроком на 8 лет. Клиент является операционной компанией и в качестве обеспечения предложил залог движимого и недвижимого имущества третьего лица, а также поручительство залогодателя и иных компаний группы.

На первый взгляд сделка для банка низкорисковая, в залоге "сердце" бизнеса и перекрестные поручительства, но это при нормальных условиях - если в отношении обязанных лиц не будут вводиться процедуры банкротства либо они не начнут добровольную ликвидацию.

Рассмотрим отдельные ситуации банкротства после выдачи банковской гарантии и возможные варианты развития событий. Сразу оговоримся, что в тех случаях, когда банковской гарантией обеспечено исполнение обязательства, возникшего до даты возбуждения дела о банкротстве принципала, и гарант уплатил бенефициару сумму после этой даты, требования гаранта о возмещении указанной суммы не относятся к текущим.

Ситуация 1. Банкротство принципала, бенефициаром предъявлены требования по гарантии на всю сумму, которые полностью исполнены банком до закрытия реестра.

В данной ситуации дополнительных рисков не возникает. Банк включается в реестр кредиторов к принципалу, предъявляет требования к иным обязанным лицам. Самая оптимальная, но в то же время маловероятная ситуация для банка, поскольку Федеральным законом от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) установлен короткий срок закрытия реестра требований кредиторов, а возможность его восстановления не предусмотрена.

Ситуация 2. Банкротство принципала, бенефициаром предъявлены требования по гарантии на всю сумму, которые полностью исполнены банком после закрытия реестра, но до окончания процедуры банкротства.

Поскольку банком пропущен установленный срок для предъявления требования к должнику, то оно подлежит удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр. Если принципал выступал залогодателем, то банк не включается в реестр и как залоговый кредитор, но при этом требование банка как залогодержателя подлежит удовлетворению из выручки от продажи заложенного имущества, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр.

Таким образом, Банк - зареестровый кредитор принципала предъявляет требования к иным обязанным лицам и сохраняет надежду на возмещение понесенных убытков за счет обеспечения или имущества принципала.

Ситуация 3. Банкротство принципала, бенефициаром требования по гарантии не предъявляются. Каких-либо выплат по гарантии банком до ликвидации принципала не производится.

Согласно ст. 2 Закона о банкротстве под денежными обязательствами, включаемыми в реестр требований кредиторов, понимается обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму. Согласно ст. 379 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм возникает после их уплаты бенефициару. Поскольку каких-либо выплат по гарантии банк в рассматриваемой ситуации не произвел, то не возникают соответствующие обязанности у принципала, т.е. срок исполнения обязательства не наступил. Банк не будет являться кредитором в деле о банкротстве, поскольку не сможет представить доказательства наличия и размера задолженности. В качестве примера можно привести судебную практику по схожим делам, когда суды отказывали во включении в реестр требований к поручителю, если срок исполнения обязательств по кредитному договору не наступил.

После завершения банкротства и ликвидации принципала наступают следующие последствия:

А. На основании ст. 419 ГК РФ прекращается основное обязательство, в обеспечение исполнения которого выдана гарантия. Однако данный факт никак не отражается на действительности самой банковской гарантии. Согласно ст. 370 и 379 ГК РФ банковская гарантия является самостоятельной сделкой, не зависящей ни от основного обязательства, в обеспечение которого она выдана, ни от условий соглашения гаранта с принципалом. Сомнения в независимости банковской гарантии, высказываемые отдельными исследователями, планируется развеять после принятия проекта изменений в ГК РФ <13>. Статья 376 ГК РФ закрепляет, что, если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

Таким образом, банк выплачивает денежную сумму по банковской гарантии, даже если обеспечиваемое обязательство прекращено.

Б. В силу императивных указаний гражданского законодательства прекращаются акцессорные обязательства, которые обеспечивали обязательства принципала, - договоры залога и поручительства.

Следовательно, банк лишается возможности возмещения своих убытков за счет обеспечения в случае выплат бенефициару после ликвидации принципала.

Банк может использовать следующие способы минимизации описанных рисков:

1. Выдача отзывной гарантии с основанием для ее отзыва - "объявление принципала и/или поручителя и/или залогодателя несостоятельным (банкротом) в установленном действующим законодательством порядке".

2. Указание в гарантии в качестве обязательного документа, прилагаемого к требованию бенефициара, - вступившее в законную силу решение суда о взыскании с принципала задолженности по основному обязательству. В случае банкротства такое решение будет получить затруднительно, поскольку в силу второго абзаца п. 1 ст. 63 Закона о банкротстве с даты введения наблюдения требования кредиторов по денежным обязательствам и об уплате обязательных платежей, за исключением текущих платежей, могут быть предъявлены только в рамках дела о банкротстве в порядке ст. 71, 100 Закона о банкротстве. По результатам рассмотрения заявлений кредиторов выносится определение, а не решение суда. При ликвидации принципала такое решение получить будет невозможно.

3. Использование конструкции условной сделки, что соответствует положениям ст. 157 ГК РФ. Например, выдача гарантии под отменительным условием: "гарантирую исполнение долга только в случае действительности основного договора". Действительность подобных гарантий подтверждена судебной практикой.

4. Включение в договор о выдаче гарантии в качестве лиц, участвующих на стороне принципала, кроме непосредственного принципала, залогодателя, поручителя с закреплением солидарной ответственности. В данном случае ликвидация принципала или иного обязанного лица не будет свидетельствовать о прекращении договора о выдаче банковской гарантии и акцессорных (обеспечительных) договоров. Статья 379 ГК РФ не связывает право регресса гаранта с действительностью обеспечиваемого договора. Следовательно, при рассматриваемой конструкции, даже если прекратится обеспечиваемый договор и банку придется уплатить суммы по гарантии, он не потеряет право регресса к обязанным лицам.

5. Включение в договор о выдаче банковской гарантии условия о том, что принципал обязан уплатить гаранту сумму гарантии в случае введения банкротства в отношении обязанных лиц. Как вариант - условие об увеличении комиссии за выдачу банковской гарантии до суммы банковской гарантии и установление сжатых сроков для ее оплаты в случае банкротства обязанных лиц.

Первые два способа нельзя применять при выдаче гарантий в силу закона - налоговых, таможенных, контрактных. Поскольку императивное требование к ним - безотзывность, кроме того, определен закрытый перечень документов, против которых гарант обязан произвести платеж бенефициару.

Учитывая приведенный анализ законодательства и судебной практики, кредитные организации должны очень аккуратно, анализируя все возникающие риски, подходить к выдаче долгосрочных гарантий.